پایان نامه درمورد استصناع، سازمان ملل، عقد استصناع

این خلاف ارتکاز عرفی است.
بند چهارم: عقد استصناع و عقد صلح
هر چند بعضی از فقها نظیر شیخ طوسی در «مبسوط» فرعی بودن عقد صلح را مطرح کردند (طوسی، بی تا، ص،288) اما مشهور فقها صلح را عقدی مستقل می‌دانند که تابع شرایط هیچ عقدی نیست هر چند به یکی از عقود معین مشابهت داشته باشد برای نفوذ طمع کافی است که متضمن تحلیل حرام یا تحریم حلال نباشد که در این صورت از قصد طرفین پیروی می‌کند
اما این اصالت پیدا کرده و به عنوان وسیله گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شده است کسانی که عقد صلح را فرعی می‌دانند می گویند: «این عقد تابع پنج عمل حقوقی بیع، هبه، اجاره، عاریه و ابراء است و معتقد اند اگر صلح افاده نقل عین بر عوض معلوم کند فرع بیع و تابع احکام آن است و اگر نتیجه صلح تملیک منفعت به عوض معلوم باشد فرع، اجاره است در صورتی که صلح متضمن اباحه منفعت بدون عوض باشد، فرع عاریه است و اگر مفید تملیک بدون عوض باشد، هبه بوده و چنانچه مفید اسقاط دین باشد فرع بر ابراء است (عاملی، بی تا، ص 428)
نکته دیگری که در توسعه مفهوم صلح اثر زیادی داشته این است که فقهای امامیه بر خلاف تعدادی از اهل سنت برای تحقق صلح وجود اختلاف را لازم نمی‌دانند بنابراین هرچند هدف اصلی از تشریع صلح از بین بردن خصومت و اختلاف است اما مانعی ندارد که وسیله انجام معامله قرار بگیرد، زیرا در پاره ای از نصوص، مشروع بودن آن بدون اینکه قیدی برای رفع تنازع دیده شود، بیان شده است. علاوه بر این در دیگر منابع نیز دلیلی بر اینکه صلح فقط برای رفع تنازع باشد وجود ندارد و برخی از فقها حقیقت صلح را سالم دانسته‌اند
بدین ترتیب محدودیتی جز آنچه ذکر شد برای موضوع صلح وجود ندارد بلکه قالبی وسیع تر از عقود معین است حتی اگر لزوم وفای به هر عقد را نتوان از عمومات و اطلاقات استفاده کرد عقد صلح با مفهوم وسیع خود قابل انطباق به هر عقدی است (صادقی، 1385)
از این رو بسیاری از عقود را می‌توان در چارچوب عقد صلح انشاء کرد که در این صورت نوعاً محدودیت‌های عقد خاص برداشته می‌شود امام خمینی نیز در تحریر الوسیله بیان می‌دارد: در قرارداد صلح لفظ و صیغه خاصی معتبر نیست و هر لفظی که تسالم و سازش طرفین بر موضوعی را برساند کافیست. اگر معتقد شدیم که عدم اعطای کل ثمن در مجلس عقد استصناع به علت تحقق بیع دین به دین یا کالی به کالی سبب عدم تصحیح آن می‌شود، می‌توان از صلح دین به دین و کالی به کالی استفاده کرد، بدین صورت که طرفین معامله مصالحه می‌کنند که در تاریخ مشخص کالا یا پروژه مشخص با ویژگی‌های از قبل تعیین شده تحویل داده شود و مبلغ آن نیز بخشی به تناسب پیشرفت کار و یا مستقل از آن به صورت یک جا و یا اقساطی به طرف مقابل پرداخت شود، پس معامله صلح اکنون صورت می‌پذیرد ولی تحویل حداقل بخشی از ثمن و تمام ثمن در آینده خواهد بود
باتوجه به خصوصیات عقد صلح و وسعت آن که عقدی لازم است، طرفین نیز می‌توانند بر ویژگی‌های خاص کالای مورد نظر زمان تحویل و زمان بندی پرداخت و حتی امکان تحویل کالا و پرداخت مبلغ آن توافق کنند. قرارداد استصناع در غالب صلح به خوبی قابل تحقق است، ولی توجه به نکته ای که پیش از این بدان اشاره شد لازم است ذکر شود بین آن که می‌توان عقد استصناع را در چار چوب عقد صلح انشاء کرد و این که ماهیت عقد استصناع همان عقد صلح است تفاوت اساسی وجود دارد عرف عقلا و طرفین عقد استصناع در ساختن کالا و اجرای طرح در مقابل دریافت مبالغ در زمان بندی مشخص مصالح ای صورت نمی‌دهند، بلکه قراردادی است که به واسطه آن طرفین به صورت متقابل به تعهدات و اموری ملتزم می‌شوند و در نزد عرف عقلا به عقد هرگز عقد صلح گفته نمی‌شود.
بند پنجم: استصناع به عنوان ترکیبی از چند عقد
نظریه ترکیبی بودن قرار داد استصناع به جهت عدم امکان انطباق کامل آن بر یکی از عقود معین، راه حلی در تبیین ماهیت این قرار داد است که مورد توجه بعضی از حقوقدانان قرار گرفته است که در ادامه به بررسی آن می‌پردازیم.
الف ) استصناع ترکیبی از بیع و اجاره
دکتر لنگرودی در این مورد می‌گوید: «استصناع ترکیبی از بیع و اجاره است ». (جعفری لنگرودی، 1387)
این تطبیق در دو حالت قابل تصور است:
نخست: سفارش دهنده مواد اولیه را خریده و در اختیار سازنده قرار می‌دهد تا بر اساس ویژگی‌های مطلوبش کالایی بسازد، لذا ابتدا بیع منعقد می‌شود و بعد اجاره.
دوم: سازنده با مواد اولیه خود، مال مورد درخواست را در قالب عقد اجاره می‌سازد پس از ساخته شدن مال، بیعی بین طرفین منعقد می‌شود که موضوع آن مال ساخته شده است.
مزیت این توجیه این است که مال ساخته شده و دیگر امکان طرح اشکال ناشی از ماده 361 قانون مدنی که بر لزوم وجود مبیع تاکید می‌کند نخواهد بود در نتیجه نیازی به توجیه این عقد در قالب بیع کلی نیست تا در ادامه اشکالات مذکور قابل طرح باشد.
اما این تطبیق نیز قابل قبول نیست، زیرا حالت نخست همان اجاره اشخاص است با این تفاوت که در اجاره اشخاص مواد اولیه را مستأجر تهیه می‌کند و در استصناع مواد اولیه از آن سازنده است حالت دوم نیز عقدی غیر از بیع نیست زیرا با فرضی که شخص، یک کالای آماده را می‌خرد هیچ تفاوتی نمی‌کند و اگر قرار باشد همچین فرضی را استصناع بدانیم باید بسیاری از قراردادهای رایج در میان مردم را جزو این عقد بدانیم.(دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص 177 و 178)
ب) استصناع ترکیبی از وکالت و اجاره
وکالت در ماده 565 قانون مدنی این
‌گونه آمده است: «وکالت عبارت است از عقدی که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید» در این توجیه سفارش دهنده به سازنده وکالت می‌دهد که مواد اولیه را بخرد و سپس او را اجیر می‌کند که مال مورد نظر را مطابق با خواست وی بسازد.
اما این نظر قابل رد است چرا که اولاً: آنچه در عرف وجود دارد بر خلاف این توجیه است، زیرا سفارش دهنده به دنبال مالی است که آن را پس از ساخته شدن، بر اساس ویژگی‌های مطلوبش دریافت کند و تفاوتی نمی‌کند که مواد اولیه‌اش از چه طریقی فراهم شده ثانیاً: اگر به این توجیه پایبند باشیم باید بپذیریم که در صورت بروز خسارت خارج از تعدی و تفریط آنچه تلف شده، از مال سفارش دهنده رفته است، زیرا وکالت از جمله عقود اذنی است و ید وکیل، ید امانی و حال آنکه در مورد استصناع چنین وضعیتی وجود ندارد ثالثاً: مطابق این فرض اگر سفارش دهنده قبل از شروع کار از تصمیمش صرف نظر کند چون سازنده (وکیل) مواد اولیه را با پول او و برای او خریداری کرده است باید مواد اولیه را به او تحویل دهد که در مورد استصناع چنین نیست. رابعاً: اگر معلوم شود که خرید مواد اولیه یا توکیل در خریدان مواد، باطل بوده، سفارش دهنده ضامن عمل سازنده نخواهد بود اگر چه ممکن است برای عمل وی اجرتی باشد در صورتی که در استصناع این توجیه با ارتکاز عرفی مطابقت نمی‌کند. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص 178)
ج) استصناع در کنوانسیون‌های بین المللی
در ضمیمه اول کنوانسیون حاوی قانون متحد الشکل در مورد انعقاد قراردادهای بیع بین المللی اشیاء منقول مادی (ULF) 1964 لاهه مورخه 1/7/1964 در بند 1-7 آمده است که:
در کنوانسیون حاضر قراردادهای مربوط به تحویل اشیاء منقولی که ساخته یا تولید می‌شوند به مشابه بیع تلقی می‌گردند، به شرط اینکه سفارش دهنده خود بخش اصلی و اساسی از عوامل لازم برای ساخت یا تولید را تهیه و ارائه نکرده باشد.
همچنین در ضمیمه کنوانسیون حاوی قانون متحدالشکل در مورد بیع بین المللی اشیاء منقول مادی (ULIS) 1964 لاهه در ماده 6 آمده است: در اجرای این کنوانسیون قراردادهای مربوط به تهیه و تدارک کالاهایی که باید ساخته یا تولید شوند نیز مثل قراردادهای بیع تلقی می‌شوند، به شرطی که سفارش دهنده شیء خود عهده دار تهیه بخش اساسی از عوامل لازم برای ساخت یا تولید آن نباشد.
لازم به ذکر است که از قرن 19 میلادی در اغلب کشورهای اروپایی وحدت حقوقی داخلی حاصل شد. مثلاً در فرانسه در 1804 میلادی، ایتالیا در 1865 و آلمان در 1896-1900 به وحدت حقوقی دست یافته و عرف‌های متفاوتی که در این کشورها اجرا می‌شد، جای خود را به حقوقی واحد داد، مهم‌ترین سازمان دولتی مشوق روند وحدت حقوقی سازمان ملل متحد است که در کنار آن می‌توان از سازمان بین المللی کار (1919)، سازمان تربیتی، علمی و فرهنگی سازمان ملل متحد یونسکو (1921)، آژانس بین المللی انرژی اتمی (1957) و صندوق بین المللی پول نام برد. بند 1 ماده 13 اساس نامه سازمان ملل متحد به مجمع عمومی امکان می‌دهد تا پیشرفت تدریجی حقوق بین الملل و تنظیم این قانون بین المللی را تشویق کند.
به علاوه منشور ملل متحد در ماده 57 مقرر کرده است: مؤسسات تحقیقاتی ایجاد شده در نتیجه توافق دولت‌ها که طبق اساس نامه خود وظایفی را در زمینه امور اقتصادی – اجتماعی فرهنگی تربیتی تعلیمات بهداشت عمومی و مانند آن به عهده دارند، وابسته به سازمان ملل متحد می‌شوند.
از مهم‌ترین مؤسسات بین المللی رم برای وحدت حقوق خصوصی (unidroit) است که تحت سرپرستی سازمان ملل متحد فعالیت دارد. تلاش‌های این موسسه یکسان سازی حقوق کشورها به انعقاد کنوانسیون‌های متعدد انجامیده است که دو کنوانسیون مذکور در اول گفتار نیز زیر نظر موسسه مذکور تهیه و تدوین گشته است که کنوانسیون ULF از 1/7/1964 برای امضا مفتوح بوده و 12 کشورآن را امضا کردند و 5 کشور از کنوانسیون خارج شده‌اند و کنوانسیون ULIS از 1964 برای امضا مفتوح است که 13 کشورآن را امضا نموده و 5 کشور از ان خارج شده‌اند.(صفایی، 1384)
با عنایت به موارد فوق و شکست نسبی کنوانسیون‌های 1964 در تلفیق نظام‌های حقوقی، روحی، ژرمنی و کامن اندیشه تصویب کنوانسیون جدیدی پدیدار شد و این بار کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین الملل (آنسیترال) این کار را به عهده گرفت که در نهایت منجر به تصویب کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (CISG) در مورخ 10 مارس تا 11 آوریل 1980 در وین با شرکت نمایندگان 62 کشور و 8 سازمان بین المللی شد. ماده 3 این کنوانسیون در دو بند اشعار دارد که:
1- قراردادهای ناظر به تهیه کالاهایی که باید ساخته یا تولید شود بیع محسوب می‌شوند مگر اینکه سفارش دهنده قسمت عمده (اساسی) مواد لازم جهت ساخت یا تولید آن کالا را تعهد نموده باشد.
2- قراردادهایی که در آن‌ها قسمت اعظم تعهدات طرفی که کالا را تهیه می‌کند ناظر به ارائه نیروی کار یا خدمات دیگر باشد مشمول مقررات این کنوانسیون نخواهد بود.
ریشه این نظریه را باید در عقاید پوتیه حقوقدان فرانسوی جستجو کرد زیرا معیار ارزش گذاری مادی که عمل را اصل و عین را تبعی و فرد و بالعکس عین را اصل و عمل را تبعی و فرع قرار می‌دهد موجب تحلیل استصناع گاهی به بیع و زمانی به اجاره خدمت می‌شود دیوان کشور فرانسه نیز همین تحلیل را برگزیده است (کاتوزیان،1378، ص 24)
ولی این تحلیل با این اشکال روبرو است که اگر ارزش کار موضوع قرارداد با مصالح آن برابر باشد دیگر کارایی نخواهد داشت زیرا ف
رع و اصلی در این حال متصور نیست، مانند جایی که شخص ساختن بنایی را در زمین دیگری بر عهده می‌گیرد در این حال زمین در این قرارداد سهمی ندارد بلکه آنچه میزان قیمت و ارزش است مصالح ساختمانی و کاری است که مقاطعه کار بر عهده گرفته است و مقایسه ارزش کار و مواد اولیه نمی‌تواند در تمیز طبیعت عقد به کار آید مضاف بر اینکه گاه ارزش مواد اولیه تهیه شده توسط صنعتگر چندان ناچیز است که در پیمان اصلی به حساب نمی‌آید و با قصد مشترک متعاقدین منافات دارد مانند دکمه، نخ، حتی آستری که خیاط برای مشتری تهیه می‌کند که تاثیری در تحلیل عقد برای دوختن به عنوان اجاره خدمت ندارد همان طور که از مفاد کنوانسیون‌های مذکور بر می‌آید این کنوانسیون‌ها قرارداد استصناع را بیع تلقی کرده‌اند البته چالش اساسی در مورد این کنوانسیون در خصوص واژه «قسمت عمده یا اساسی (subsstantial) است که آیا جنبه کمی دارد یا کیفی و عمده بحث شارحین این مواد هم در ضمن مثال‌هایی به شرح مواد پرداخته‌اند، همین

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *